MEDIDAS PREVENTIVAS DENTRO DEL PROCEDIMIENTO DE LA LOPNNA

Hablar de medidas cautelares dentro del derecho procesal venezolano es tratar sobre un tema que se ha estudiado durante décadas, sin embargo, la diversidad de criterios y el arduo proceso de desarrollo doctrinario y jurisprudencial, es quizás lo que nos lleva una vez más a analizar las medidas cautelares y preventivas, para adentrarnos y diferenciar la creación legal de las mismas en los procesos llevados en sede jurisdiccional en los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Es de destacar, que las medidas cautelares surgen como un remedio para responder de alguna manera a violaciones y/o lesiones de los derechos fundamentales, o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. No obstante, en la esforzada tarea de administrar justicia como actividad exclusiva y propia del Estado Venezolano, se compromete con ciertos principios que deben garantizar la seguridad jurídica, como cimiento de la armonía indispensable de la sociedad.

Igual debemos recordar, la celeridad procesal, donde surge para el Estado la obligación de ejercer efectivamente la tutela judicial de los derechos de los particulares de solicitar, de manera urgente, el restablecimiento de la situación jurídica infringida, premura que sin duda lo que busca, y sin ánimo de redundar, es la eliminación del daño ocasionado. En esta materia tan sensible y especial de la niñez y la adolescencia en Venezuela, se hace pertinente el estudio de las medidas preventivas o cautelares, para determinar su relación y debida aplicación de las mismas dentro del proceso establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde además de describir y enumerar una serie de medidas nominadas, y denominarlas de tipo preventivas, en vez de cautelares, introdujo la novedad procesal de oponerse a la medidas, desarrollando una audiencia de oposición de las medidas, la cual cumple con los principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como son, la oralidad, la inmediación, la concentración, la celeridad, entre otros.

No se discute en la actualidad que los jueces deben tener un amplio margen de poder cautelar, a los fines de tutelar los intereses en litigio, sin embargo es necesario, que se verifiquen los requisitos de procedibilidad que establecen los artículos 585 y Parágrafo Primero del 588 del Código de Procedimiento Civil, por tanto es imperativo la prueba de presunción grave del derecho que se reclame y el peligro en la mora, los cuales deben ser acumulativos, pues no podrá decretarse la preventiva con la mera alegación y presencia de uno solo de ellos. Ahora en materia procesal de la niñez y la adolescencia, se reafirman los pilares clásicos del poder cautelar tradicional, y se le adhieren los elementos indispensables, la legitimación que tiene para solicitarla y señalar el derecho reclamado, de esta forma la ley especial, es amplia y solo exige en materia de instituciones familiares, en principio, la presencia de estos dos últimos requisitos.

De esta misma forma, el poder cautelar en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, en principio, continúa desplegándose bajo los umbrales tradicionales de la cautela ordinaria, teniendo algunas modificaciones sustanciales como ya dijimos: deja a discreción del juez su poder de dictarlas o no, las medidas a dictarse serán preventivas y no cautelares, la ampliación del abanico de medidas nominadas en materia de instituciones familiares, la exigencia de solo dos requisitos en principio (la legitimación que tiene para solicitarla y señalar el derecho reclamado), la oposición de las medidas desarrolladas en su parte adjetiva en la propia ley, el establecimiento de la audiencia de oposición configurada y adaptada a los postulados procesales constitucionales y la posibilidad de adelantar el régimen de medidas, aún sin la existencia de un proceso principal, condicionando a que se interponga la acción correspondiente en el lapso legal establecido (medidas previas al proceso), y los efectos de inasistencia a las audiencias o cumplimientos de lapsos.

En síntesis, en materia de protección de la niñez y la adolescencia al decretase medidas preventivas, en vez de medidas cautelares, se refiere al mayor radio de acción de las medidas preventivas, pues si bien la tutela cautelar forma parte de la tutela preventiva, no toda medida preventiva es una medida cautelar, ya que esta última solo tiene por objeto garantizar la eficacia del fallo que dicte el juez y la efectividad del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia.

Se hace imperioso, aclarar que bajo la óptica del desarrollo del procedimiento ordinario en audiencias, vale decir, preliminar (fase de mediación y fase de sustanciación) y la de juicio, el legislador no precisó cuál juez tiene competencia para decretar las medidas, con lo cual es bastante cierto que se reafirma el principio que pueden ser solicitadas o decretadas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, en tanto tiene facultades de tutela instrumental y cautelar, el juez de mediación, sustanciación y ejecución, juez de juicio, juez superior y así sucesivamente.

Sobre este punto, es de advertir, que la doctrina ha venido discutiendo las posibles desavenencias que se pudieren presentar si el juez de mediación, decretare una medida preventiva, antes de llegar a la fase de mediación. Si bien es cierto, que lo primario es evitar la adjudicación judicial antes de la fase de mediación, pues atenta contra los postulados teóricos de los procedimientos de solución de conflictos, no es menos cierto que la praxis judicial lleva a ser casuístico y, por tanto el juez de mediación como director del proceso, tiene poderes razonables para fluctuar las posibilidades de una solución inmediata y, a su vez, valorar íntegramente la situación jurídica para la verdadera realización de la justicia.

En conclusión, el poder tutelar y las potestades del juez en esta materia son bastante amplias, con el objeto de reconocer los principios que regulan las instituciones familiares o el derecho de familia, tienen la obligación los jueces de fundamentar y razonar sus fallos a los fines de constatar si ellos resulta apegados a la ley o a los principios rectores de la materia, en virtud que existe una facultad amplia de oficio del juez de inquirir la verdad y, luego disertarla en una audiencia oral y pública.